O que esperar com a sua aprovação ?

O que esperar com a sua aprovação ?

Encontra-se em tramitação no Congresso Nacional, já tendo recebido aprovação no Senado Federal, a Proposta de Emenda Constitucional (PEC 45/2023), cujo objetivo é estabelecer, como um mandado constitucional de criminalização, que a posse e o transporte de substâncias entorpecentes e drogas similares, independentemente da quantidade, configuram crime. Essa proposta é popularmente conhecida como PEC das Drogas.

A fim de compreender a gravidade da PEC proposta, é necessário entender o conceito e a extensão dos efeitos de um mandado constitucional de criminalização. Os mandados constitucionais de criminalização podem ser definidos como obrigações impostas pela Constituição, que requerem que os agentes políticos ajam de maneira a criminalizar certas condutas prejudiciais por meio de leis, com o intuito de proteger os bens jurídicos estabelecidos constitucionalmente. Em outras palavras, os políticos são obrigados a adotar medidas para elaborar uma legislação específica que proteja o bem jurídico de relevância penal mencionado no mandado de criminalização.

Considerando que a legislação atual de drogas já tipifica como crime o tráfico, incluindo a posse e o porte de substâncias entorpecentes ou drogas similares, qual é o verdadeiro propósito da Proposta de Emenda Constitucional nº 45/2023?

Essa PEC, em essência, tem como objetivo anular a decisão do Supremo Tribunal Federal, proferida no caso RE nº 635659/SP, que, por maioria de votos, considerou inconstitucional o artigo 28 da Lei de Drogas, resultando na descriminalização da posse ou porte de pequenas quantidades de drogas.

E como isso poderia ser feito?

A proposta busca estabelecer mecanismos constitucionais que impediriam o legislador comum, ou seja, os deputados federais e senadores, de editar leis que descriminalizem a posse ou porte de pequenas quantidades de drogas, além de criar obstáculos para que o Poder Judiciário decida pela descriminalização, como ocorreu no caso do STF no RE nº 635659/SP.

Qual é a importância da aprovação da PEC 45/2023 para o sistema jurídico penal brasileiro? Isso resultará em uma redução nos casos de tráfico de drogas e substâncias similares? Ou será um instrumento para encarcerar aqueles estigmatizados – os pobres, negros ou pardos?

Não se pode negar que o tráfico de drogas é extremamente prejudicial para a sociedade brasileira, além de ser um fator catalisador de violência. No entanto, estabelecer um mandato constitucional que obrigue a criminalização da posse e porte de drogas, independentemente da quantidade, e pior ainda, deixando a distinção entre traficante e usuário para ser analisada nas circunstâncias do caso concreto, representa um retrocesso extremamente preocupante.

É amplamente conhecido que existe uma seletividade na aplicação da persecução penal em relação ao crime de tráfico de drogas. É evidente que as pessoas mais visadas pelas forças policiais são aquelas pertencentes às camadas sociais mais pobres, de cor negra ou parda. Quando essas pessoas são surpreendidas com pequenas quantidades de drogas, são consideradas traficantes e presas em flagrante. Infelizmente, na maioria dos casos, elas não têm acesso a uma defesa adequada durante o processo e acabam sendo condenadas, passando um tempo nos superlotados e caóticos presídios brasileiros. Por outro lado, os jovens brancos que residem em áreas privilegiadas das cidades, quando eventualmente abordados pela polícia e encontrados em posse de drogas, são considerados usuários e liberados para seguir em frente.

Diante desse cenário de seletividade flagrante, como o Legislativo nacional, que tem a responsabilidade de atender aos interesses de todos os cidadãos, pode propor uma norma constitucional que deixa a distinção entre traficante e usuário a cargo da análise de cada caso individual?

Ao analisarmos os dados da Secretaria Nacional de Políticas Penais (SENAPPEN), vemos que o tráfico de drogas representa cerca de 30% da população carcerária brasileira (considerando homens e mulheres), e mais de 80% dessas pessoas são jovens pobres, negros ou pardos, que não possuíam condenações anteriores nem histórico de envolvimento com o tráfico na adolescência.

Além disso, o Desembargador Marcelo Semer, do Tribunal de Justiça de São Paulo, conduziu um extenso trabalho acadêmico no qual examinou mais de 800 sentenças de diferentes estados. Entre as várias conclusões, ele destacou que mais de 70% dos condenados eram primários e não tinham vínculos com organizações criminosas. Além disso, eles foram encontrados com pequenas quantidades de drogas e não havia indícios de tráfico (não foram encontradas balanças ou outros itens relacionados ao comércio de drogas), no entanto, foram condenados e tiveram suas condenações confirmadas pelos tribunais.

Semer destaca que a figura do microtráfico está intimamente ligada ao preconceito e ao racismo estrutural, uma vez que os indivíduos pobres, negros e pardos, quando encontrados com pequenas quantidades de drogas, mesmo que as demais circunstâncias não apontem para o tráfico, são enquadrados como traficantes, apesar da importante inovação trazida pela Lei nº 11.343/06, que despenalizou a conduta do usuário de drogas, conforme previsto no artigo 28, caput e incisos.

Além disso, o Supremo Tribunal Federal chegou à mesma conclusão ao analisar o Recurso Extraordinário (RE) 635.659 RG/SP. A maioria dos ministros seguiu o relator Gilmar Mendes ao considerar o artigo 28 da Lei 11.343/06 inconstitucional. Mas qual foi o fundamento dessa decisão?

Gilmar Mendes apresentou seu detalhado voto em 20 de agosto de 2015, abordando questões sensíveis e de suma importância para a definição da questão. O ministro fundamentou sua argumentação, entre outros elementos de prova, em um estudo publicado na Revista Jurídica, Brasília, v. 11, n. 94, 1-29, jun/set 2009, uma publicação quadrimestral da Presidência da República, intitulada “Tráfico e Constituição: um estudo sobre a atuação da justiça criminal do Rio de Janeiro e de Brasília no crime de tráfico de drogas”. De acordo com a pesquisa mencionada nesse trabalho, das 730 sentenças condenatórias por tráfico de drogas analisadas entre 2006 e 2008, nos tribunais do Rio de Janeiro e de Brasília, cerca de 80% decorreram de prisões em flagrante, na maioria das vezes realizadas pela polícia durante abordagens de suspeitos na rua (em 82% dos casos), geralmente sozinhos (em cerca de 60%) ecom uma quantidade pequena de droga (inferior a 100g). Quem eram esses suspeitos? A pesquisa apontou que 75% dos detidos eram jovens entre 18 e 29 anos, sendo que 57% deles não tinham antecedentes criminais. Além disso, o estudo revelou que em apenas 1,8% dos casos houve menção ao envolvimento do acusado com organizações criminosas.

O ministro Gilmar Mendes também utilizou, como embasamento para sua decisão, a pesquisa conduzida pelo Núcleo de Estudos da Violência da Universidade de São Paulo. Tal estudo constatou que a média de apreensão de drogas era de 66,5 gramas. Essa pesquisa reforça o fato de que os alvos preferenciais das abordagens policiais são jovens negros e pobres, com idades entre 18 e 29 anos.

Ao analisar a Proposta de Emenda Constitucional (PEC) 45/2023, surge a pergunta sobre qual bem jurídico estaria sendo violado pela posse de uma pequena quantidade de drogas. O ministro Gilmar responde a essa questão ao destacar que o consumo de drogas causa danos físicos e sociais ao consumidor, e enfatiza que “criminalizar o uso de drogas é uma medida desproporcional que viola o direito à vida privada e à autodeterminação”. Dessa forma, ele reconhece a inconstitucionalidade da criminalização da posse de drogas para uso pessoal, pois tal medida afeta de forma desproporcional o direito ao livre desenvolvimento da personalidade em todas as suas manifestações (Brasil, STF, 2023).

Portanto, o Supremo Tribunal Federal (STF) já analisou exaustivamente a distinção entre usuário e traficante, mas caso a PEC seja aprovada pelo Congresso, a análise dessa distinção retornará ao caso concreto, tornando novamente incerto o exame de caracterização ou não do tráfico de drogas. Isso resultará em prisões em massa de jovens negros ou pardos que vivem em áreas periféricas, os quais adentrarão os superlotados e caóticos presídios brasileiros como usuários e emergirão como soldados das poderosas facções que controlam o tráfico no país. Essa é a situação que desejamos? É isso que esperamos do Congresso Nacional?

*Marcelo Aith é advogado criminalista, mestre em Direito Penal pela PUC-SP, detentor do título de Latin Legum Magister (LL.M) em Direito Penal Econômico pelo Instituto Brasileiro de Ensino e Pesquisa – IDP e especialista em Blanqueo de Capitales pela Universidade de Salamanca.

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Redação: radiocuiabanafm.com.br

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